一、问题的说明

　　甲银行借给乙公司一百万元，到期后乙公司未能偿还，经催要，双方签订了一份房产抵债协议，约定由乙公司以其房产抵算借款本息，但乙公司所欠该房产所在地村民委员会五十万元债务转移给甲银行承担。协议签订后，因村民委员会不同意转移债务，房产抵债协议未能履行。甲银行遂要求乙公司偿还借款，乙公司以双方已订立房产抵债协议为由拒绝还款。双方发生争执引发诉讼，法院认为：甲银行与乙公司签订房产抵债协议，构成债的间接清偿，在房产抵债协议履行前原金钱债务并不消灭，由于房产抵债协议未能履行，甲银行仍可依据原借款合同主张权利。

　　债的间接清偿在现实经济生活中较为常见，最典型的如上例之情形，即债权人与债务人协商以物品或劳务抵还金钱债务。由于我国法律未规定债的间接清偿制度，法学理论著作亦鲜有论及，司法实践中对债的间接清偿之要件、效力等基本内容缺乏正确的把握，导致对同类案件的处理大相径庭，有损法律适用的安定性。本文拟对相关问题作一简要探讨，以期抛砖引玉。

　　二、间接清偿的概念与特征

　　（一）间接清偿之概念。

　　债的间接清偿，亦称新债清偿或债的间接给付，为清偿债务的方法之一，指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法，在新债务未履行 前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。

　　（二）间接清偿为合同。

　　间接清偿是债务人为清偿旧债务而对债权人负担新债务，新旧债务给付内容不一样，这与债的清偿应由债务人依债的本旨为给付的法律原则不相符合，一般而言，债权人并无利益的增加，债权人自无当然受领之义务，因而必须经债权人同意始可。间接清偿以当事人之意思表示一致为基础，故性质上为合同。间接清偿合同通常由债权人与债务人订立，但是既然法律允许第三人清偿债务，间接清偿合同亦不妨由第三人与债权人订立。

　　间接清偿既为合同，则其签订、履行自应受合同法的规范，如：当事人必须有行为能力，意思表示必须真实，内容必须合法，等等。

　　（三）间接清偿成立时旧债务并不消灭。

　　间接清偿合同成立时，债务人即负有履行新债务之义务，但对债权人而言，其旧债权并未因间接给付合同的成立而归于消灭，债务人负担新债务乃是作为履行旧债务的方式，新旧债务基于同一目的同时并存，只不过在履行期内债权人只能就新债务请求履行，新债务获满足后，旧债务同步消灭。当然，根据合同自由原则，当事人亦不妨约定，间接清偿合同成立时，旧债务即归于消灭，此种约定亦为有效，但此时即成立债法上的另一制度-债的更改，非属间接清偿。

　　三、间接清偿的成立要件

　　（一）须债权人与债务人协商一致。

　　间接清偿为合同行为，故须债权人与债务人之间有负担新债务以清偿旧债务之意思表示。当然，债务既然可以由第三人清偿，自然也可以由第三人与债权人订立间接清偿合同 .如第三人与债权人订立合同，自愿承担原债务人的债务，但其新债务与旧债务的主要内容相同时，则仅成立债务的转移，只有第三人承担的新债务与旧债务异其要素时，才成立间接清偿。

　　（二）须有旧债务存在。

　　间接清偿系以清偿旧债务为目的而负担新债务。因而间接清偿是有因行为，故应有旧债务存在，间接清偿合同才能有效成立。倘若旧债务不存在或无效或被撤销时，则为间接清偿合同之成立原因不存在或不合法，新债务自然不成立。此种情况下，如果债务人已履行了新债务，可依不当得利之规定，请求返还。

　　（三）须新债务与旧债务之内容异其要素。

　　新债务之给付内容、种类必须合法确定而且可能履行，固不待言，而且给付之要素必须与原债务不同。比如，对应支付金钱之债务换立借据，变更履行期限，或者变更履行地、给付数量等，均非要素变更，不属间接清偿，而如约定以物品抵算，因为已变更了债之客体-标的这一要素，故属间接清偿。同样，约定以对第三人享有之债权让与给债权人，因属以债权清偿金钱债务，自然也属间接清偿；约定由债务人开具支票清偿债务时，由于支票亦只是一种权利凭证而非金钱，因而亦属间接清偿。

　　在间接清偿，新债务与旧债务之不同给付未必具有相等价值，即便债权人接受债务人履行新债务所获得的价值小于旧债务，在新债务履行后，旧债务仍然全部消灭。当然，如有法律规定的无效或可撤销情形又当别论，当事人自可依法主张，使间接清偿合同失去效力。

　　四、间接清偿之效力。

　　（一）间接清偿合同成立后，新债务当然成立。但此新债务并非旧债务的继续，而是异于旧债务之另一个债务。因此，关于旧债务之抗辩，在新债务不得主张，此点应该是债权人接受间接清偿主要的利益所在，因为债务人不得以关于旧债务的抗辩对抗债权人，债权人在间接清偿更容易实现债权。

　　（二）新债务之清偿期未届至之前，债权人不得行使旧债权，只有新债务不能履行，或无效或被撤销时，始能就旧债务请求履行。因为虽然债权人有两个债权，但债权人既已同意债务人以新债务清偿旧债务，即对债务人负有一定义务，也就是说，应先自新的、独立的债权寻求满足，债务人如履行了新债务，则等于同时履行了旧债务。

　　（三）在间接清偿，如新债务不履行，旧债务并不消灭，所以旧债务之担保等从债务自亦继续存在。这是因为当事人签订间接清偿合同，系以清偿旧债务为目的，换个角度说，即是债务人对旧债务的确认，因而，如间接清偿合同系债权人与债务人签订，则旧债务之诉讼时效即应中断、重新起算，合同如仅系第三人与债权人订立，则旧债务之诉讼时效不中断。

　　（四）新旧债务如均已届清偿期，则因新债务不履行时，其旧债务并不消灭，债权人自然可以请求履行新债务，亦可以请求履行旧债务。债务人如履行新债务时，旧债务随同消灭；反之，如债务人履行旧债务时，新债务失去了存在的原因亦随同消灭。

　　（五）如间接清偿合同系由第三人与债权人订立，则债权人是行使旧债权还是行使新债权，不受限制。

　　五、间接清偿与代物清偿、更改。

　　间接清偿与代物清偿、更改均为债的清偿方法。

　　代物清偿指债务人与债权人约定，由债务人以他种给付代替原定给付，债权人并已实际受领，债之关系消灭之合同。更改是指债务人与债权人约定，由债务人负担新债务，同时消灭旧债务之合同。

　　间接清偿与代物清偿、更改三者之间极为相似，区别细微，均系由债务人承担新的债务以履行旧的债务。但在代物清偿，必须现实履行了新债务，代物清偿合同才成立，故而代物清偿为要物合同，换句话说，间接清偿合同履行后即成立代物清偿；在更改，基于债权人与债务人的约定，新债务成立时，旧债务即消灭。

　　当债务人负担新的债务时，其目的究为间接清偿还是更改，应依当事人之真实意思表示决定，意思表示不明时，原则上应确定为间接清偿，如此才合乎一般交易惯例，亦不至令债权人承担过多的风险。江苏省泰兴市人民法院·张翠华