破产抵销权的介绍
　　(一)破产抵销权的产生、意义与行使
　　《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”这就是破产法上的抵销权。根据这一权利，债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵销。
　　抵销权本是民法上的权利，但在破产程序中，为保证对债权人的清偿公平，所以不能将之完全照搬适用。为适应破产程序之特点，破产法对民法上的抵销权加以适当的扩张或限制，使其形成破产法上的抵销权，并产生一些不同于民法抵销权的特点。
　　民法上的抵销权，要求相互抵销的债务均已到清偿期限，而且通常情况下，相互抵销的债务给付种类、品质是相同的。我国《合同法》第99条1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外”。该法第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。破产法上抵销权的行使，则无这方面的限制。因为在破产程序中，未到期的债权因法律规定视为到期，期限之限制不复存在;附条件的债权也享有受偿权利;不同种类、品质标的物的债权，要一律折合为货币形式加以等质化，都构成破产债权，所以均可能在破产程序中进行抵销。在承认破产抵销权的国家或地区的破产立法中，对此作有明文规定。如我国台湾破产法第113条1款规定：“破产债权人于破产宣告时，对于破产人负有债务者，无论给付种类是否相同，得不依破产程序而为抵销。”。
　　但另一方面，民法上的抵销权，对相互抵销的债权成立的时间、性质等并无限制，而破产法上的抵销权却为保证抵销的公平而规定有禁止条款，原则上仅允许破产宣告前成立的债权相互抵销，有时间上的严格限制，债权性质在破产程序中不能受偿者也不得抵销，以求抵销权利的正确行使。
　　民法上的抵销权，双方当事人均可主动提出行使。尽管在学者间存在不同主张，但通说认为，破产法上的抵销必须由债权人主动向清算组提出行使，清算组或破产人不得主动主张债务抵销。因抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而清算组主动提出抵销，将使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与清算组应当为全体债权人的共同利益活动的职责不符。而破产人在破产宣告后已丧失对其财产的管理与处分权，自然更无主张抵销的权利。所以，破产抵销权在行使方式上与民法抵销权亦存有区别。在破产抵销中，债权人之债权，因只有债权人方可行使抵销权，故称自动债权。原破产人之债权因不得主动进行抵销，故称受动或被动债权。
　　此外，民法上的抵销权，可以由当事人的约定而排除，法律并不加以干涉。但破产法上的抵销权属于特别程序中的法定权利，所以通常认为，该权利不因当事人在破产程序外的事先约定而被排除。不过破产债权人可以积极或消极方式放弃此项权利，行使对其民事权利的处分权。
　　破产法上的抵销权比民法上的抵销权，对当事人具有更为重要的意义，在债权相互抵销的范围内实际起到担保的作用。在正常的民事活动中，当事人双方均有支付能力，民法上的抵销权主要只是为双方当事人节省结算时间和费用，担保的作用并不明显。而在破产程序中，如无抵销权的设置，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能得到一定比例的偿还，甚至完全得不到偿还，但破产债权人对破产人所负的债务，却必须一分不少，全部清偿，利益相差甚大。破产抵销权实施的结果，实际上是使破产债权人的债权得以由破产财产中得到全额、优先清偿。
　　破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序分配清偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿;二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行;与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配(清偿)”[6].相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，破产法中便设立了抵销权，以保障破产债权人的上述权益，而简化破产程序、节省清算时间和费用等考虑，则早已退居于末位。
　　但也有一些国家的破产法不允许进行破产抵销，如法国及拉美的一些国家。主张禁止破产抵销的观点主要是认为，抵销的作用在于使享有抵销权的债权人实际上达到了担保其债权实现的目的，破产抵销违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵销权的债权人通过抵销得到了其债权的充分偿付(在允许抵销的数额范围内)，这使得抵销类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的[7].所以在这些国家，原则上是禁止破产抵销的。我国现行破产立法允许进行破产抵销。
　　抵销权与别除权都是具有保证债权人优先受偿性质的权利，但从对债权人利益的实际保护看，抵销权的作用更大一些。在享有别除权时，债权人还可能因担保物灭失、价款不足等原因，得不到完全清偿。而在行使抵销权时，债权人被抵销的债权额可获得全额清偿，没有损失风险。
　　由此又引出，别除权人的债权在破产程序中是否允许进行抵销的问题。有的学者认为，“抵销权只能由破产债权人行使，……与破产人充抵债务的债权，须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权”[8].此种观点缺乏法律依据。无论民法上的抵销权，还是破产法上的抵销权，债权是否存在财产担保、是否有优先受偿权均不是其构成或排除要件，抵销权能否行使，也与抵销之债权有无优先受偿权无关。故而，只要该债权不在破产法禁止抵销之列，就可在破产程序中享有抵销权。由于别除权人对担保物的优先受偿权和抵销权都属于优先权性质，在优先权涉及的债权范围内都可以得到全额清偿，对破产人财产的实际影响相同，所以在权利行使上没有先后次序之别。
　　由于别除权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权，所以从性质上讲，别除权人的债权抵销属于民法上的抵销。原破产法不准破产管理人主动主张债务抵销的原因，是会因此导致破产财团减少，与破产管理人之职责不符。现别除权人的抵销对破产财团没有影响，所以，破产管理人可以主动主张债务抵销。破产法对抵销权的禁止性规定原则上不适用于别除权的抵销，但是，超出物权担保范围的无担保债权不在此列。
　　由于破产抵销权对破产债权人具有重大利益，为保证权利的正确运用，抵销权的行使应符合法定条件。破产债权人用于抵销的债权债务均须成立于破产宣告之前(法律另有规定者除外)，主张抵销的债权也应经过申报确认。有的国家立法规定，用于行使抵销权的债权无需申报债权，如德国破产法(第53条)。我国台湾学者也主张，行使抵销权的债权无需申报债权[9].我国现行破产法中没有行使抵销权的债权可免予申报的规定，所以，抵销权人也必须申报债权。
　　破产抵销权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。而且，抵销权的成立，是以破产债权人尚未清偿对破产人的负债为前提的，如破产债权人已经清偿了对破产人的负债，主张抵销的权利便不再存在了。
　　(二)特殊抵销权分析
　　1、附期限债权的抵销
　　附期限的债权可进行破产抵销。我国台湾破产法第113条2款规定：“破产债权人之债权为附期限或附解除条件者，均得为抵销”。债权人之债权附有期限时，在扣除未到期之利息后可以与破产人之未附期限的债权抵销。反之，债权人之未附期限的债权也可以与破产人之附期限的债权进行抵销。这时，破产人之附期限债权为计息债权的，计算至破产宣告之时;其债权为不附利息的债权时，不再作利息扣除，视为债权人放弃期限利益。
　　2、附条件债权的抵销
　　附条件的债权也可进行破产抵销，但可能受到一定的限制或禁止。债权人之附解除条件的自动债权处于生效状态，可以主张破产抵销。但由于其债权可能因解除条件成就而消灭，所以，应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权的抵销数额提交相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。在破产最终分配期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵销便产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。
　　附停止条件的自动债权，因其债权尚未生效，台湾学者间的通说认为不可以主张破产抵销。日本破产法则采取不同的态度，其第100条规定：“有附停止条件债权或将来请求权的人清偿其债务时，为日后抵销，可以于其债权额限度内，请求寄存其清偿额”。我国也有学者主张，可按上述方式进行间接抵销，即破产债权人请求将与受动债权相当的破产财产提存，分配除斥期间届满后，停止条件成就者，破产债权人可就提存额受偿;停止条件不成就者，破产债权人不得参加破产分配，已提存的破产财产用于对其他破产债权人分配[10].
　　债权人不附条件的自动债权，可以主张与破产人附解除条件的受动债权进行破产抵销。由于此种抵销系由债权人提出，故无需破产财团提供担保或提存，但对日后破产人债权所附之解除条件成就时如何处理，学者间观点不一。台湾学者陈荣宗认为，债权人在破产人债权附解除条件的情况下主张抵销，应认为是“自愿放弃对被动债权解除条件成就之利益”，所以抵销后被动债权所附解除条件成就时也不得主张破产财团不当得利，要求返还[11].台湾学者耿云卿也持此种观点[12].但也有许多台湾学者持相反观点，认为这样做有失公平，在此种情况下，破产管理人应将抵销债额作为破产财团的不当得利予以返还[13].现后者为通说。
　　有的学者认为，自愿放弃解除条件利益说固然不妥，但是简单地要求将抵销债额作为破产财团的不当得利返还也未必恰当，提出第三种观点。台湾学者陈计男指出：“盖受动债权其解除条件如在破产程序终结后成就者，其受益者固为破产财团，然破产财团业已分配完毕，已无破产财团可供清偿此项债务，而破产人又受免责之保护，此时宜解为自动债权之破产债权人于主张对附解除条件之受动债权抵销时，自愿承担此项危险。在受动债权于破产程序终结前成就者，破产财团固受有利益，但其利益似非与自动债权抵销之全部金额，因受动债权如其条件在为抵销时成就，自动债权不过为一普通之破产债权，仅能依破产程序受一定比例之分配，故破产财团所受利益，仅属该分配额，如依通说解为财团债务，则该破产债权人因其有一附解除条件的债权反变为可受全数之清偿，对一般债权人显然不公平，故于此情形宜解为在自动债权依破产程序应受分配范围内，作为财团债务，将其利益返还予该自动破产债权人”[14].我国学者有赞同第二种观点即作为不当得利返还者[15].笔者认为，陈计男先生的观点更为全面，符合司法实际情况，且具有可操作性，应为我国新破产立法所采纳。
　　债权人不附条件的自动债权，可以主张与破产人附停止条件的受动债权进行破产抵销。通说认为，此时自动债权人的主动抵销，是自愿放弃被动债权停止条件不成就、尚未发生法律效力之利益。但也有的学者认为，自动债权人的抵销，不视为放弃权益，“抵销后，若在破产分配开始后的除斥期间内，受动债权停止条件仍不成就，自动债权则应恢复成普通债权，继续依破产程序受偿”[16].
　　自动债权与受动债权均附有解除条件或停止条件的，其破产抵销问题可依照前述原则分别处理。
　　3、将来请求权的抵销
　　对将来请求权的抵销，情况较为特殊。所谓将来请求权主要是指在主债务人破产时，因可能履行由于与其相关的不可分债务、连带债务、保证债务而产生的代偿责任的当事人，在将来可以行使的代位求偿权。对将来请求权的抵销，日本破产法第100条将其视同附停止条件的债权抵销处理。据此，日本的司法判例及一些学者认为，破产人的连带债务人或保证人不得行使抵销权[17].我国台湾的学者大多也持此种观点。
　　笔者认为，对此需根据具体情况加以分析。在债权人已经向破产的主债务人申报债权要求清偿的情况下，破产人的保证人或连带债务人因不再享有代位求偿权，当然不得行使抵销权。如债权人未申报债权，通常立法规定，破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人可以申报债权预先行使代位求偿权，破产管理人必须给与其财产分配。这时，破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人的债权性质因处于发生法律效力阶段，就不再是附停止条件的债权，而是附有解除条件的债权，即以将来债权人不向破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人追偿为解除条件的债权。所以对此种情况，应当按照附解除条件的债权来解决其抵销问题。
　　4、租金的抵销
　　日本破产法第103条(租金、地租及佃租与可抵销的范围)规定：“(一)破产债权人为承租人时，只能就破产宣告时当期及次期的租金实行抵销。有押金时，关于以后的租金亦同。(二)前款规定，准用于地租和佃租”。此项规定，一方面允许破产债权人为承租人时，以应付或将付的租金实行抵销，另一方面，又将可以抵销的租金限定在破产宣告时当期及次期的范围内，以保公平。我国破产立法可借鉴其规定，处理租金的抵销问题。
　　(三)破产抵销权的禁止
　　为防止破产抵销权利为当事人所滥用，损害他人利益，许多国家的破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款，违法抵销的行为无效。如我国台湾破产法第114条规定：“有左列各款情形之一时，不得为抵销：一、破产债权人，在破产宣告后，对于破产财团负债务者。二、破产人债务人，在破产宣告后，对于破产人取得债权或取得他人之破产债权者。三、破产人之债务人，已知其停止支付或声请破产后而取得债权者，但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前生之原因者，不在此限”。日本破产法第104条规定的内容与之基本相同。
　　从各国立法规定看，通常，破产法中禁止抵销的情况有以下几种：
　　第一，在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。因为破产宣告前的债务是对破产人产生的，破产宣告后的债务则是对破产财产产生的，两者主体实际上并不相同。破产财产是用于清偿全体破产债权人的，如允许这种债务抵销，就会在债权人间出现不公平清偿的现象。例如，破产债权人在破产宣告后购买破产企业财产，负有债务，不予清偿，却用其不能获得完全清偿的破产债权来全额抵销，从中渔利，使其他破产债权人可分得的破产财产减少。这种行为不仅损害其他债权人的利益，还可能造成破产秩序的混乱，故法律规定，这种债务不得抵销。
　　第二，破产人的债务人在破产宣告后对破产人取得债权或取得他人的破产债权，禁止抵销。破产宣告后对破产人取得的债权，不属于破产债权，故不得抵销。破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的。因为这种债权本身虽成立于破产宣告之前，但对债务人来说，其取得却是在破产宣告之后。转手之后禁止抵销，原因就在于在债权转手过程中，可能会出现侵害其他破产债权人利益的行为。破产债权一般只能获得原债权数额一定比例的清偿，实际价值远低于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了一定的差额。如果允许破产人的债务人用破产宣告后取得的他人破产债权对债务抵销，那未势必会出现债务人低价收买破产债权抵销债务、非法谋利的现象。例如，甲对破产人负有10万元债务，乙对破产人享有10万元破产债权，根据破产人的财产状况，乙的债权依破产程序至多能获得4万元清偿。这时，甲便可能向乙提出以6万元价款购买其10万元破产债权。乙因此可多得2万元，并立即得到偿还，自然是何乐而不为。甲用这10万元债权去抵销自己必须完全清偿的10万元债务，也少支付了4万元，双方均有利可图。这差额的6万元，原应是在甲还债之后纳入破产财产，分配给全体破产债权人的，现在却被甲乙两人瓜分，显然是侵害了其他破产债权人的利益。所以在这种情况下，法律禁止抵销。日本的学者认为，在此种情况下，即使破产人的债务人对破产债权的取得，是在其不知道破产事实的情况下善意的结果，或是基于法定的原因(如继承)，也均禁止抵销[18].
　　第三，破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，对破产人发生的债务，禁止抵销。前两项禁止抵销的规定，是以破产宣告为基准日的。但是，仅禁止破产宣告前的不当抵销行为尚不足以保证多数破产债权人的利益，维护清偿的公平。破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，即在债务人的破产危机期间，便可能出于抵销牟利之目的，恶意对破产人发生的债务，所以，此种债务不得抵销。但是，如果债务的发生，是基于法定原因(如继承)或得知上述情况以前的原因，则不在禁止抵销之列。
　　第四，破产人的债务人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，取得破产债权或取得的他人破产债权，出于与上述同样的原因，也禁止抵销。日本的司法判例认为，此款的禁止范围，包括对“通过对他人的破产债权作出代位偿还所取得的债权”[19].但是，如果债权的取得，是基于法定原因(如继承)或得知上述情况以前的原因，则不在禁止抵销之列。
　　在第三、第四种禁止抵销的情况下，如果当事人在破产宣告前已经进行了抵销，在破产宣告之后，破产管理人可以向法院申请予以撤销，以保障抵销权的公平行使。
　　除此之外，其他法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情况，在破产程序中也同样适用。如因债务之性质不得抵销者、破产债权人因侵权行为而对破产人产生的债务等，均应当禁止抵销。根据各国立法之惯例，股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。我国最高人民法院的司法解释，也曾明确规定，破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销[20].因法律对公司之资本制度规定有资本三原则，股东不得要求返还对公司的出资，股东权中本不包括此项内容，即便需要减少公司注册资本，也必须经过复杂的法定程序以保护债权人的利益。如果允许股东将其破产债权与欠付的注册资本金相抵销，实际上是允许公司随意减资，尤其是在公司破产的情况下，会严重损害债权人的利益，造成新的不公平，所以必须加以禁止。
　　应加以注意的是，在破产案件中，破产法上的抵销往往是与民法上的抵销同时并存的。破产程序并不排斥民法上的抵销在不违背破产法公平清偿原则下的适用。但是，两种抵销权利适用的条件有所不同，要区别情况，方能正确行使权利，使破产程序得以顺利进行。